Die Geschichte der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) – hier deren Teil B (VOB/B) – ist eine Geschichte voller Missverständnisse. Womit wir bereits mitten im Thema sind, denn nachstehende, mit diesem Wortlaut tatsächlich in einem mit einem Verbraucher geschlossenen Bauvertrag nachzulesende und hier exemplarisch wiedergegebene Klausel

„Es gilt die VOB.“

ist gleich in zweifacher Hinsicht problematisch:

Problemstellung

Zum einen und ganz grundsätzlich hat die VOB/B in einem Bauvertrag, den ein Unternehmen mit einem Verbraucher (im Sinne von § 13 BGB[1]), also regelmäßig einem privaten Bauherren (im Unterschied zum öffent­lichen Auftraggeber) schließt, nichts, aber auch gar nichts zu su­chen. Darauf weist in der zu­letzt Anfang 2016 aktualisierten VOB/B sogar eine amtliche Fuß­note ausdrücklich hin:

„Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen werden durch den DVA ausschließlich zur Anwen­dung gegenüber Unternehmen, juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtlichen Sondervermögen empfohlen (§ 310 BGB).“

 Zu den Gründen sogleich noch ausführlicher.

Zum anderen ist die Formulierung im konkreten Fall unsinnig, oder jedenfalls unklar, da zu unbestimmt, denn es ist nicht ersichtlich, welche VOB gemeint ist: Die VOB/A kann offen­kundig nicht gemeint sein, denn die regelt – vereinfacht ausgedrückt – u. a. das Verfahren bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge. Bleiben die VOB/B und VOB/C. Die Geltung der VOB/C (Teil C: Allgemeine Technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV)) bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung, denn die umfasst technische Normen, de­ren Beachtung bei der Bauausführung ohnehin selbstverständlich ist oder zumindest sein soll­te – soll der Bauunternehmer den Bauvertrag nicht mangelhaft erfüllen. Eine entsprechende Klausel im Vertrag wäre indes unschädlich, hätte sie doch zumindest deklaratorische, also klarstellende Funktion.

Bleibt die VOB/B, die allerdings in einem Verbraucherbauvertrag nichts verloren hat.

Rechtsnatur der VOB/B und Rechtsfolgen für die Parteien

Die Gründe hierfür erschließen sich angesichts der Rechtsnatur der VOB/B (1.), der sich daraus für die Vertragsparteien erge­benden Rechtsfolgen (2.), insbesondere der vor allem aus Sicht eines Bauunternehmers gewiss uner­wünschten Risiken und Nebenwirkungen (3.) sofort.

1. Rechtsnatur der VOB/B

Angesichts des zuweilen recht sportlichen Umgangs von einzelnen Bauunternehmen mit der VOB/B und ihren Klauseln bei der Gestaltung von Bauverträgen drängt sich die Vermutung auf, die VOB/B erscheine jedenfalls einigen als eine Art „heiliger Gral“ des Bauvertragsrechts, zumindest aber als eine Art Allzweckwaffe im Umgang mit den Auftraggebern. Der damit verbundene Irrtum – denn tatsächlich ist das Gegenteil der Fall – könnte freilich bereits durch die vollständige Bezeichnung der VOB/B bzw. die Langform des Titels erregt werden, lautet deren erster Teil immerhin:

„Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) […]“

Die Hervorhebung weist auf das Problem bzw. eine mögliche Ursache für eines der zahllosen Missverständnisse hin: Es könnte der Eindruck entstehen, bei der VOB han­dele es sich um eine Rechtsverordnung und damit immerhin um ein entsprechend zu befolgendes Gesetz zumindest im materiellen Sinne, das die Parteien dementsprechend verpflichtet usw.

Das ist allerdings nicht der Fall, was die Langform, also die vollständige Bezeichnung der VOB/B sofort verdeutlicht:

„Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB)

Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen – Ausgabe 2016 –“

Liest man nun statt „Vertragsbedingungen“ einfach „Geschäftsbedingungen“ ist im Grunde alles klar: Es handelt sich bei den Normen – oder besser: Klauseln – der  VOB/B schlicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB[2]) – hier für Bauverträge. Nicht mehr, aber auch nicht weniger (ganz herrschende Meinung, dürfte inzwischen unstreitig sein). Für die Verwender, hier die Bauunternehmer hat das gravierende Kon­sequenzen – und die sind alles andere als wünschenswert, zumindest beim Vertrags­schluss mit einem Verbraucher.

2. Folgen der Qualifizierung der VOB/B als AGB

Ohne sich an dieser Stelle mit den Details des AGB-Rechts (s. §§ 305 ff BGB) befas­sen zu können, nur so viel: Um in der Vertragsbeziehung der Parteien gelten und letzt­lich ihre Wirkung ent­falten zu können, müssen AGB erst einmal wirksam in den Ver­trag einbezogen werden (s. § 305 Abs. 2 BGB). Bereits daran scheitert es in der Praxis häufig, denn der Auftragnehmer müsste einem Verbraucher die VOB/B dafür vor Ab­schluss des Vertrages vollständig übergeben oder sonst vollständig zur Kenntnis gegeben haben, der Auftraggeber (Bauherr) müsste den Inhalt der Klauseln zur Kenntnis genommen und vor allem akzeptiert ha­ben. Bereits das scheint unwahrscheinlich – unmöglich ist es aber nicht.

Nimmt der Bauunternehmer als Verwender der AGB diese erste Hürde, müssten die Klauseln der VOB/B dem § 305c BGB  und vor allem der bei Verträgen mit Ver­brauchern gleich noch einmal schärferen (s. § 310 Abs. 3 BGB) Inhaltskontrolle nach den §§ 307309 BGB standhalten – und zwar jede für sich, denn die Privilegierung der VOB/B aus § 310 Abs. 1 S. 3 BGB gilt gegenüber Verbrauchern gerade nicht[3] (s. dort i. V. m. Abs. 1 S. 1). Um es kurz zu machen: Das werden sie, allerdings nur die für den Verbraucher günstigen Klauseln. Jede von den gesetzlichen Regelungen abweichende, ihn benachteiligende Klausel dagegen fällt gnadenlos als unwirksam aus dem Vertrag heraus.

3. Risiken und (unerwünschte) Nebenwirkungen

Wie voranstehend dargestellt, gilt es für Bauunternehmen bereits erhebliche Hürden zu überwinden, um die VOB/B überhaupt wirksam in einem mit einem Verbraucher zu schließenden Bauvertrag einzubeziehen. Gelingt das wider Erwarten, wird es für den Bauunternehmer unter Umständen trotzdem oder genau deswegen richtig ärgerlich, denn die für ihn günstigen[4] Klauseln der VOB/B – und nur die wird er im Zweifel oh­nehin einbeziehen wollen – gelten nicht bzw. sind unwirksam, sofern sie zugleich den Verbraucher benachteiligen, da sie dann schlicht an der AGB-Kontrolle scheitern.

Bleiben die übrigen Klauseln, die für den Verbraucher von Vorteil sind. Darunter z. B. das einseitige Anordnungsrecht des Auftraggebers aus § 1 Abs. 3 VOB/B: Danach kann der Auftraggeber im Regime eines VOB/B-Bauvertrages dem Auftragnehmer gegenüber einseitig Änderungen des Bauentwurfs anordnen. Anders beim BGB-Bauver­trag (s. §§ 631 ff BGB), wo die Parteien grundsätzlich auch jede beliebige Änderung der Bauausführung vereinbaren können – das dann aber auch müssen, d. h. Sie müssen sich tatsächlich ei­nigen, einseitig anordnen kann der Bauherr hier nichts.

Bereits dieses einseitige Anordnungsrecht eines privaten Bauherrn kann ein Bauunternehmer nicht ernsthaft wollen – gleichwohl droht es künftig:

Kleiner Exkurs zum (möglichen) neuen Bauvertragsrecht

Ohne an dieser Stelle schon jetzt unnötig Wasser in den Wein gießen zu wollen, aber: Der Entwurf des neuen Bauvertragsrechts sieht in dem neuen § 650b BGB-E („Änderung des Vertrags; Anordnungsrecht des Bestellers“) tatsächlich ein einseitiges Anordnungsrecht des Bauherrn vor, welches das Werkvertragsrecht des BGB bislang nicht kannte, denn Abs. 2 dieser neuen Vorschrift soll lauten:

„Erzielen die Parteien keine Einigung nach Absatz 1, kann der Besteller die Änderung anordnen.“

Gegenwärtig streiten Bundesrat und Bundesregierung noch darüber, ob der Bauherr nach der endgültigen Fassung der Norm nur eine solche Änderung des Bauentwurfs einseitig anordnen können soll, die

„zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist“

(so der Entwurf und die Auffassung der Bundesregierung) oder darüber hinaus solche Änderungen

„die der Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs dienen

(so der Bundesrat in seiner Stellungnahme, der sich die Bundesregierung allerdings nicht angeschlossen hat). Noch ist nichts entschieden, es bleibt spannend und wir werden mit Fortgang des Verfahrens weiter berichten.

Kleiner Trost für von einseitigen Anordnungen betroffene Bauunternehmer: Immerhin sollen die angeordneten Änderungen ohne wirtschaftliche Nachteile für ihn bleiben, zumindest sieht der mögliche neue § 650c BGB-E eine „Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach § 650b Absatz 2“ vor.

Eine weitere, gerne übersehene, aber wirksame, da den Verbraucher nicht benachteili­gende Klausel enthält § 4 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 VOB/B. Die regelt eine Art „Besichtigungsrecht“ des Auftraggebers – und um das einmal etwas plastischer zu illustrieren, stelle man sich folgenden Dialog an einem Samstagvormittag vor:

„[Bauherrin:] Schatz! Das Wetter ist mies, die Kinder quengeln auch schon wieder – was unternehmen wir heute mit ihnen?!“

„[Bauherr:] Lass‘ uns doch mal bei unserem Fensterbauer vorbeischauen und seine Werkstatt besichtigen. Wollte immer schon mal sehen, wie der so unsere Fenster anfer­tigt. Ist bestimmt auch für die Kinder ganz lustig…“

Kein Scherz – genauso könnte es sich zutragen, die Klausel der VOB/B ist insofern eindeutig (und gnadenlos). Und auch das kann natürlich nicht gewollt sein.

Konsequenzen für die Praxis

Es bleibt dabei und kann nicht deutlich genug empfohlen werden: Die VOB/B hat in Verbraucherbauverträgen nichts zu suchen; es sollte daher nicht versucht werden, diese AGB in den Vertrag einzubeziehen.

Um es etwas versöhnlich enden zu lassen: Einzelne, für den Bauunternehmer inhalt­lich günstige Klauseln der VOB/B (z. B. zur Fälligkeit des Werklohns) könnten durch­aus sinnvoll in einen Bauvertrag einbezogen werden – nur bitte nicht als AGB (was nicht funktionieren kann, s. o.), sondern als individuell zwischen den Parteien ausge­handelte Klauseln (s. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB).

Allerdings müssen diese Klauseln dann auch wirklich „ausgehan­delt“ werden und die Anforderungen der Rechtsprechung an das „Aushandeln“ sind sehr hoch und nicht zu unterschätzen. So muss der Verwender die jeweilige Klausel ernsthaft und für den Vertragspartner zur Disposition stellen, d. h. er muss in den Verhandlungen deutlich zu erkennen geben, auf der Klausel nicht zu bestehen. Diese Bereitschaft schlägt sich dann regelmäßig in einer Änderung des Textes nieder (BGH, Urt. v. 23.01.2003, Az.: VII ZR 210/01; Urt. v. 22.11.2012, Az.: VII ZR 222/12 und Urt. v. 20.03.2014, Az.: VII ZR 248/13):

„Nach der Rechtsprechung erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen „gesetzesfremden Kerngehalt“, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 – VII ZR 9/97, BauR 1998, 1094, 1095 = ZfBR 1998, 308; Urteil vom 26. September 1996 – VII ZR 318/95, BauR 1997, 123, 124 = ZfBR 1997, 33). Er muß sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. In aller Regel schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder.“ (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 – VII ZR 210/01)

Wenn das „Aushandeln“ aber gelingt, verlieren die betroffenen Klauseln ihren Charakter als AGB, denn sie sind nun nicht mehr „allgemein“, sondern „individuell“, können wirksam in den Bau­vertrag einbezogen werden und damit tatsächlich die vom Bauunternehmer erwünsch­te Wirkung entfalten.


[1] § 13 BGB: „Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.“

[2] Die Kurzform lautet tatsächlich „AGB“ – und nur „AGB“, bitte niemals „AGBs“ oder – schlimmer noch:  „AGB‘s“, wie es zuweilen tatsächlich in Verträgen oder über AGB zu lesen ist. Das ist sprachlich gleich doppelt falsch, wirkt in ansonsten noch so professionellen Verträgen entsprechend unprofes­sionell und trübt den Gesamteindruck erheblich. Also bitte nicht… Persönlich macht mich „AGB‘s“ über ent­sprechenden Klauseln hinsichtlich der Qualität der Inhalte eines Vertrages genauso misstrau­isch wie „Es gilt die VOB“ in Verbraucherbauverträgen.

[3] Diese Privilegierung gilt nur bei Vertragsschlüssen z. B. Mit öffentlichen Auftraggebern (s. § 310 Abs.  1 S. 1 BGB) – aber Vorsicht: Auch dann müssen die Klauseln der VOB/B vollständig und unverändert übernommen werden. Änderungen auch nur einzelner Klauseln lassen die Privilegierung entfallen und die Klauseln insgesamt unterfallen vollumfänglich der AGB-Kontrolle.

[4] In dem Zusammenhang und wirklich nur am Rande bemerkt: Die VOB/B entsprang dem ursprüngli­chen Bedürfnis öffentlicher Auftraggeber nach vertraglichen Regelungen, die das zu größeren Bauvor­haben und deren Besonderheiten zunehmend weniger passende Werkvertragsrecht des BGB ergän­zen oder ersetzen sollten. Die Frage, ob die Klauseln der VOB/B tendenziell also eher für den Auftrag­geber bzw. Bauherrn oder den Auftragnehmer günstig sind, dürfte sich vor diesem Hintergrund nicht mehr wirklich stellen. Das aber nur als kleiner Hinweis für die Bauunternehmer, welche die VOB/B un­bedingt in ihre Bauverträge einbeziehen möchten.

Dr. Christian Behrens

Dr. Christian Behrens

Rechtsanwälte Zimmermann & Manke

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