Bei der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses stellt sich für den Arbeitgeber[1] regelmäßig die Frage, wie mit Resturlaubsansprüchen umzugehen ist. Er kann bei einer unwiderruflichen Freistellung des Arbeitnehmers diese in Natura gewähren. Da die Wirksamkeit der Kündigung, gegen die eine Kündigungsschutzklage erhoben wird, bei unbekanntem Erfolg nicht gewährleistet ist, sollte jedoch zur Vermeidung unnötiger Diskussionen dringend darauf geachtet werden, dass die Freistellung längstens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist erfolgt. Anderenfalls besteht das Risiko, dass bei festgestellter Unwirksamkeit der Kündigung darüber gestritten wird, ob aufgrund einer unbefristeten unwiderruflichen Freistellung, der Arbeitnehmer überhaupt noch zur Wiederaufnahme seiner Tätigkeit verpflichtet ist.

Sofern ein Arbeitgeber eine fristlose Kündigung beabsichtigt, wird er regelmäßig vorsorglich eine hilfsweise fristgerechte Kündigung erklären. Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 25.08.2020 (9 AZR 612/19) steht fest, dass in dieser Konstellation Raum für eine vorsorgliche Urlaubsgewährung für den Fall der Einschlägigkeit der hilfsweise erklärten fristgemäßen Kündigung ist.

Konsequenzen für die Praxis

Bei der ohnehin erforderlichen sorgfältigen Prüfung der abzugebenden Erklärung ist im Fall der Kündigung die Frage des offen stehenden Urlaubs und der eventuellen Vermeidung eines Urlaubsabgeltungsanspruchs zu berücksichtigen. Sofern der Arbeitgeber an einer vorzeitigen Freistellung des Arbeitnehmers interessiert ist, kann er diesen unter Anrechnung von Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüchen unwiderruflich von der Arbeit freistellen, sollte dies jedoch mit der Erklärung verbinden, dass die Freistellung längstens bis zum Ablauf der einschlägigen Kündigungsfrist erfolgt. Im Falle der fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigungserklärung ist dies ebenfalls möglich.


[1] Für die Formulierung des Artikels wurde auf die Verwendung der männlichen Form abgestellt. Allein aus Gründen der besseren Lesbarkeit wurde von einer Differenzierung nach Geschlechtern abgesehen, ohne das damit eine Würdigung oder gar Diskriminierung verbunden ist.

Nikolai Manke

Nikolai Manke

Rechtsanwalt, Fachanwalt und Insolvenzverwalter