Nicht selten stellen Auftraggeber zum Teil erhebliche Mängel des (Bau-)Werks fest, deren Beseitigung entsprechende Kosten auslöst. Vor allem Verbraucher bzw. private Bauherren können dann vor dem Problem stehen, nicht mehr über hinreichende finanzielle Mittel zu verfügen, um die Mängel im Wege der Selbstvornahme zunächst auf eigene Kosten zu beseitigen, insoweit also in Vorleistung zu treten, obwohl der Bauunternehmer die Beseitigung der Baumängel auf eigene Kosten schuldet, das aber verweigert.

Obwohl er nach Selbstvornahme auf zunächst eigene Kosten vom Bauunternehmer eine Erstattung dieser Kosten verlangen kann (s. § 637 Abs. 1 BGB), mag sich dieser Anspruch des Bauherrn letztlich als nicht werthaltig erweisen, etwa wenn das Bauunternehmen inzwischen insolvent ist.

Um überhaupt eine Beseitigung von Mängeln durch den Besteller im Wege der Selbstvornahme zu ermöglichen oder zumindest das Ausfallrisiko des Werkunternehmers zu minimieren, kann der Auftraggeber vom Auftragnehmer einen Vorschuss verlangen (§ 637 Abs. 3 BGB), der eingeklagt werden kann, sollte der Auftragnehmer ihn nicht freiwillig zahlen.

Konsequenzen für die Praxis

Bei nur mangelhafter Erfüllung durch den Auftragnehmer sollte im Einzelfall stets geprüft werden, ob eine Klage auf Kostenvorschuss sinnvoll ist, wenn er die Beseitigung von Mängeln verweigert und dem Auftraggeber auf dessen Verlangen hin auch keinen Vorschuss auf die für die Mangelbeseitigung aufzuwendenden Kosten zahlt.

Je nach Umständen des Einzelfalls kann eine Kostenvorschussklage sogar sinnvoller als z. B. ein selbständiges Beweisverfahren (geregelt in den §§ 485 ff. ZPO) sein: Ursprünglich sollte das eine isolierte Beweisaufnahme sozusagen vorwegnehmende Verfahren der Beschleunigung dienen, da es ein Hauptsacheverfahren (streitiges Klageverfahren) tatsächlich überflüssig machen kann. Inzwischen aber zeigt sich, dass ein selbständiges Beweisverfahren ebenfalls erhebliche Zeit (mitunter mehrere Jahre…) in Anspruch nehmen kann, so dass eine beschleunigte Erledigung der Sache möglich, aber nicht zwingend ist. Vor allem aber entscheidet das Gericht im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens nicht in der Sache, d. h. es wird nicht durch Urteil oder Beschluss (jedenfalls nicht über den Streitgegenstand selbst) beendet, wodurch doch noch das Klageverfahren betrieben werden muss, was durch das Beweisverfahren gerade vermieden werden sollte, wenn sich die Parteien am Ende nicht einigen können.

Daher kann und sollte im Einzelfall besser gleich eine Kostenvorschussklage erhoben werden, denn die führt im Erfolgsfall (versteht sich) in jedem Fall zu einer titulierten Forderung – und sei es durch einen vom Gericht protokollierten Vergleich.

Dr. Christian Behrens

Dr. Christian Behrens

Rechtsanwälte Zimmermann & Manke

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