Die tägliche Praxis zeigt, dass Unternehmer im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) immer wieder vor der Frage stehen, ob die wirksame Beendigung eines Arbeitsverhältnisses möglich ist. Der häufigste Anlass ist ein Verhalten des Arbeitnehmers, das der Arbeitgeber nicht (mehr) hinnehmen will.  Zur Erhöhung seiner Erfolgsaussichten im mittlerweile überwiegend vorprogrammierten arbeitsgerichtlichen Verfahren wird der Arbeitgeber nicht daran vorbeikommen, mehrere Voraussetzungen in dem Bewusstsein „abzuarbeiten“,  dass er den von ihm behaupteten Kündigungsgrund darlegen und beweisen muss. Nicht umsonst wies der Direktor des Arbeitsgerichts Lüneburg a.D., Herr Wackenroder, die Parteien, die „ihr Recht“ verlangten wiederholt darauf hin: „Sie bekommen hier ein Urteil und kein Recht.“ Eine geradezu sträflich vernachlässigte aber nur ausnahmsweise entbehrliche Voraussetzung ist die Abmahnung.

 1. Zwingende Vorüberlegungen

Die Bedeutung einer wirksamen Abmahnung wird klar, wenn man sich den zentralen Charakter einer verhaltensbedingten Kündigung vor Augen führt. Ihr Zweck liegt nicht in der Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung. Es sollen vielmehr weitere Pflichtverletzungen für die Zukunft vermieden werden. Die Kündigung ist somit das letzte Mittel des Arbeitgebers, um Vertragsverletzungen abzustellen. Somit darf der Arbeitgeber erst kündigen, wenn ein vertragsgerechtes Verhalten des Arbeitnehmers künftig nicht mehr erwartet werden kann. Die vergebliche Abmahnung objektiviert diese Prognose und indiziert die Wiederholungsgefahr.

Die Abmahnung hat auch für Kleinbetriebe und für Kündigungen während der 6-monatigen Wartefrist vor Anwendbarkeit des KSchG bei fristlosen Kündigungen eine häufig ausschlaggebende Bedeutung. Bei diesen Kündigungen wird es regelmäßig ebenfalls einer vorangegangenen Abmahnung bedürfen, sofern der Pflichtverstoß nicht bereits an sich derart schwer wiegt, dass diese ausnahmsweise entbehrlich ist.

Bevor der Arbeitgeber eine Abmahnung ausspricht, sollte er prüfen, ob der von ihm festgestellte Sachverhalt ausnahmsweise aufgrund der Erheblichkeit der Pflichtverletzung oder wegen bereits einschlägig vorhandener Abmahnungen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung rechtfertigt. Spricht der Arbeitgeber hingegen eine Abmahnung aus, ist er mit einer späteren Kündigung wegen desselben Sachverhalts ausgeschlossen, da er bereits dokumentiert hat, dass der Arbeitspflichtverstoß nicht derart schwer wiegt, dass ihm die Fortführung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. Ebenso verbieten sich zu häufige Abmahnungen wegen desselben Fehlverhaltens, da alsdann die Ernsthaftigkeit entfällt, sowie die Abmahnung wegen Bagatellen, da diese unverhältnismäßig sind.

2. Die unterschätzte Arbeit am Sachverhalt

Gegenstand einer Abmahnung kann nur die steuerbare Verletzung einer arbeitsvertraglichen Pflicht sein. Das klingt banal, ist in der Praxis jedoch häufig ein Problem, da die Pflichten des Arbeitnehmers diesem häufig oft nicht beweisbar bekannt sind. Die Mitteilung vieler Arbeitgeber, „das weiß hier jeder“ ist vor Gericht wertlos. Die Pflichten ergeben sich aus dem Gesetz, Betriebsvereinbarungen oder tarifvertragliche Regelungen, betrieblichen Übungen und dem Arbeitsvertrag. Anhand dieser Maßstäbe ist zu prüfen, ob überhaupt eine arbeitsvertragliche Pflicht verletzt wurde. Häufig ist dies auch eine gute Gelegenheit die Informations- und Kommunikationsstrukturen des Betriebs zu verbessern. Ein Arbeitnehmer, der zur Einführung bestimmter Regeln eine Einführungsveranstaltung mit gezeichneter Anwesenheitsliste oder ein Rundschreiben gezeichnet zur Kenntnis genommen hat, wird später kaum eine Unkenntnis seiner Pflichten glaubhaft behaupten können.

Die tatsächliche Feststellung des Pflichtverstoßes ist so sorgfältig durchzuführen, dass sie einer möglicherweise erst Monate oder Jahre später stattfindenden arbeitsgerichtlichen Prüfung standhält. Der Arbeitnehmer kann im späteren Kündigungsschutzprozess die Berechtigung der vorangegangenen Abmahnung(en) bestreiten. Besonders heikel wird diese Aufgabe, wenn lediglich der Verdacht eines Pflichtverstoßes vorliegt, sodass der Arbeitgeber weitere Untersuchungen durchführen muss, bei denen ihm im Extremfall, z.B. bei beabsichtigten Videoüberwachungen oder sogar der Beauftragung eines Privatdetektivs enge Grenzen aufgrund des zu wahrenden Persönlichkeitsrechts des Arbeitsnehmers gesetzt sind. Hat der Arbeitgeber den Pflichtverstoß darlegungs- und beweispflichtig festgestellt, sollte er seine Beweismittel durch die Fertigung von Vermerken entsprechender Zeugen oder in sonstiger geeigneter Art und Weise sichern, damit er im späteren Prozess gewappnet ist.

Der Sachverhaltsfeststellung und Beweisbarkeit dient auch die Anhörung des Arbeitnehmers unter Hinzuziehung eines als Zeugen tauglichen weiteren Mitarbeiters, die wir grundsätzlich empfehlen, obwohl sie keine Wirksamkeitsvoraussetzung ist, sofern sie nicht tarifvertraglich vorgeschrieben ist. Neben der Verbesserung der Beweissituation ist festzustellen, ob und inwieweit sich der Arbeitnehmer tatsächlich seiner arbeitsvertraglichen Pflichten bewusst ist. Gerade in einem Arbeitsverhältnis, bei dem eine mögliche Beendigung noch nicht einmal ansatzweise in Rede steht, werden auf diese Art und Weise frustrierende Erlebnisse für den Arbeitnehmer vermieden und die Informations- und Kommunikationsstrukturen des Arbeitgebers möglicherweise erheblich verbessert. Gerichte nehmen solche Anhörungen wohlwollend zur Kenntnis, da sie den besonnenen Arbeitgeber dokumentieren.

3. Die letzte Hürde – Formalien

Bei Abfassung der Abmahnung, sind die vorstehend herausgearbeiteten Erkenntnisse zu dokumentieren und unter Formulierung von 4 zwingenden Elementen abzusetzen. Dem Arbeitnehmer ist die Arbeitspflicht vor Augen zu führen (1), der Verstoß gegen diese Pflicht ist detailliert und zweifelsfrei zu konkretisieren (2), deswegen eine Abmahnung auszusprechen (3) und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfall anzudrohen (4). In keinem Fall sollten mehrere Pflichtverstöße in einer Abmahnung behandelt werden, da aufgrund einer Teilunwirksamkeit die gesamte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen ist.

Schon aus Beweisgründen ist die Abmahnung schriftlich zu erteilen, obwohl dies keine Wirksamkeitsvoraussetzung ist. Daher sollte bei Auftreten eines evtl. kündigungsrelevanten Sachverhalts auch geprüft werden, ob eine einschlägige vorangegangene mündliche Abmahnung feststellbar und beweisbar ist. Zwar kann die Abmahnung auch von weisungsberechtigten Vorgesetzten erteilt werden, zur Vermeidung von Diskussionen, ob es sich um solche handelt, empfiehlt sich jedoch die Zeichnung des Betriebsinhabers oder Geschäftsführers. Schließlich ist der beweisbare Zugang der Abmahnung durch Quittung oder Übergabe per Boten, der weiß was er übergibt, sicherzustellen. Eine Frist zur Erteilung der Abmahnung ist nicht zu wahren, jedoch kann sich die Wirkung der Abmahnung mit zunehmendem Fristablauf abschwächen.

Das weitere Vorgehen bei fristloser oder fristgerechter Kündigung bei der die wirksame Abmahnung zum Tragen kommen kann, soll in einem weiteren Beitrag ausgeführt werden.

 

Nikolai Manke

Nikolai Manke

Rechtsanwälte Zimmermann & Manke

  • Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter
  • Fachanwalt für Arbeitsrecht
  • Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
  • Fachanwalt für Insolvenzrecht

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