Rügt ein Auftraggeber Baumängel und verlangt deren Beseitigung im Wege der Nacherfüllung, stellt sich für den Unternehmer regelmäßig die Frage, ob der die Mängel tatsächlich auf eigene Kosten beseitigen muss oder ob er die Nacherfüllung verweigern kann.

Mit dieser Frage befasste sich zuletzt das OLG Frankfurt in seinem Urteil vom 19.09.2018 (Az.: 29 U 152/17): Der Kläger verlangte vom beklagten Unternehmer einen Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln einer vom Beklagten ausgeführten Treppe. Die war möglicherweise tatsächlich mangelhaft, weil der Beklagte bei ihrer Errichtung die Toleranz einer einschlägigen technischen Norm von 5 mm um weitere 6 mm überschritten hatte. Im Ergebnis konnte das Gericht diese Frage aber offen lassen, denn der Beklagte verweigerte zu Recht die Nacherfüllung, weil die mit einem völlig unverhältnismäßigem Aufwand (die Treppe hätte vollständig zurückgebaut und neu errichtet werden müssen) verbunden gewesen wäre.

Letztlich konnte sich der Unternehmer zu Recht auf die Vorschrift des § 635 Abs. 3 BGB berufen, nach der die Nacherfüllung dann verweigert werden kann, „wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist“. Stellt sich die Frage, ab wann das der Fall ist. Dazu das OLG:

„Die Nacherfüllung kann vom Unternehmer wegen unverhältnismäßigen Aufwandes oder unverhältnismäßigen Kosten in Ausnahmefällen verweigert werden. Unverhältnismäßig im Sinne des § 635 Abs. 3 BGB sind die Kosten für die Beseitigung eines Werkmangels dann, wenn der damit erzielbare Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe der dafür aufzubringenden Kosten steht. Erfasst hiervon sind die Fälle eines objektiv geringen Interesses des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung bei gleichzeitig erheblichem und deswegen unangemessenem Aufwand für den Werkunternehmer. Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung kommt insbesondere bei Mängeln in Betracht, die den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit nicht oder nicht erheblich beeinträchtigen (vgl. Kniffka/Koeble, 6. Teil Rn. 97 m.w.N.).“ (OLG Frankfurt a. a. O.)

Bemerkenswert daran ist zunächst das Abstellen des Gerichts auch auf den Aufwand und nicht nur auf die Kosten der Nacherfüllung. Sodann stellt das Gericht Aufwand (des Unternehmers) und Ertrag (für den Auftraggeber) gegenüber und gelangt zu dem Ergebnis, letzterer könne jedenfalls dann keine Beseitigung eines Mangels im Wege der Nacherfüllung verlangen, wenn sein Interesse daran nur gering ist, weil sein dadurch erzielter Nutzen ebenfalls nur gering sein kann, nachdem auch eine Nacherfüllung den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit des (Bau-)Werks allenfalls noch geringfügig – wenn überhaupt – steigern kann. Sind Aufwand und Kosten des Unternehmers demgegenüber erheblich und damit unverhältnismäßig hoch, kann er sich zu Recht auf § 635 Abs. 3 BGB berufen und die Nacherfüllung verweigern.

Konsequenzen für die Praxis

Ist die Beseitigung eines (Bau-)Mangels im Einzelfall mit einem hohen Aufwand und entsprechenden Kosten verbunden, sollte der Unternehmer vor Beseitigung des Mangels im Wege der Nacherfüllung zwingend prüfen, wie sich der dadurch für den Auftraggeber zu erzielende Nutzen zu Aufwand/Kosten verhält: Führt der Mangel zu keiner oder nur unerheblichen Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit des Werks und die Nacherfüllung dementsprechend zu einer allenfalls geringfügigen Verbesserung, spricht vieles für die Unverhältnismäßigkeit des Aufwands. In dem Fall könnte der Unternehmer die Nacherfüllung möglicherweise zu Recht verweigern und sollte daher nicht vorschnell zur Nacherfüllung schreiten.

Unabhängig von dieser rein rechtlichen Betrachtung steht es dem Unternehmer selbstverständlich frei, eine gütliche Erledigung der Angelegenheit gemeinsam mit dem Auftraggeber anzustreben, je nach Bedeutung von Auftrag und Auftraggeber und nicht zuletzt im Hinblick auf die eigene Reputation als Unternehmer: Von einer Nacherfüllung aus Kulanz bis hin zu einer Ermäßigung des vereinbarten Werklohns ebenfalls im Kulanzwege haben die Parteien insofern einen großen Spielraum.

Apropos Werklohn: Das OLG befasste sich en passant noch mit der Frage nach dessen Fälligkeit. Die setzt regelmäßig eine Abnahme der Werkleistungen voraus, ausnahmsweise kommt es – so wie hier – auf eine Abnahme aber nicht mehr an, denn der Auftraggeber hatte einen Kostenvorschuss für die ihm durch eine Beseitigung der Mängel im Wege der Selbstvornahme entstehenden Kosten verlangt (s. § 637 Abs. 3 BGB). Dadurch – so das OLG – ging der Vertrag in ein Abrechnungsverhältnis über. Für den Auftraggeber ist das günstig, denn der kann seinen Werklohn daraufhin auch ohne Abnahme des Werks abrechnen.

Zum möglichen Anspruch des Auftraggebers auf einen Kostenvorschuss entschied das OLG schließlich zweierlei: Verweigert der Unternehmer zu Recht die Nacherfüllung, kann der Auftraggeber keinen Kostenvorschuss (mehr) verlangen, denn der setzt 1. einen Nacherfüllungsanspruch des Bestellers und 2. dessen Willen voraus, den Mangel auch tatsächlich im Wege der Selbstvornahme zu beseitigen oder beseitigen zu lassen. Will er das nicht, sondern strebt tatsächlich Schadensersatz an, ohne dass dessen Voraussetzungen vorliegen, besteht kein Anspruch auf einen Kostenvorschuss.

Dr. Christian Behrens

Dr. Christian Behrens

Zimmermann & Manke Rechtsanwälte PartG mbB